重要栖息地的概念也应进行量化，制定配套技术标准，如国家重点保护物种在某个区域达到1%的，就可以定为重要栖息地。

此外，基于对滥用个人信息所带来的伤害风险，应当对此类风险施加特定的责任，而且，救济措施应当和因为收集、使用和转移个人信息所带来的可能性和严重性相称。[21] 在涉及官员等公众人物的个人信息时，个人信息更是常常被认定为言论自由所保护的范围。

[59]例如，个人常常为商业信息所支配，而商业与信息融合而带来的信息资本主义又追求利润最大化，常常趋向于激发消费者的欲望和即时性的信息处理方式。就保护模式而言，美国联邦贸易委员会通过个案执法而不断勾勒个人信息保护的行为边界，从而在事实上形成了对个人信息的场景化行为主义规制。因此，保护个人信息既包括了附着于数据上的人格性权益，财产性权益，也包括了风险预防性权益。通过个人信息这样一个工具和抓手，法律可以对个人信息所承载的相关权益进行较为全面的保护。[37]以个人的消极性信息权利为例，此种权利很难适用于所有场景。

上文的分析表明，保护个人信息其实并不是保护个人信息本身，而是通过保护个人信息来保护其他权益，这就是作为基本权利的个人信息权利不能成立的原因，也是为什么需要对个人信息采取行为主义规制进路的原因。[73]参见丁晓东：被遗忘权的基本原理与场景化界定，《清华法学》2018年第6期，第94—107页。[li]找法的目的也并非是找到最有约束力的规范，而是在法律规范体系中找到与个案事实最接近的规范，[lii]此即为法官的找法过程提供了指引。

逆向找法的目的有两个，一是查看当事人提出之行政规范性文件是否属于最接近本案事实之规范，二是查看行政规范性文件是否符合规范等级体系的统一性。随着我国民事法律体系日臻完善，私法尤其是民事基本法律对民事裁判说理的主权意识将日益觉醒，如何协调民事裁判说理中公私法规范间的矛盾必将成为经由立法论转为解释论后民法学界的关注焦点。本文认为，一份优秀的裁判文书，说理部分与裁判主文应当相互辉映、逻辑连贯，若该案法官采用了《民法通则》第6条进行民事裁判，就应在说理部分采用法律无规定—适用国家政策的路径进行判决，相反，本案说理部分采用了合同法—地方性法规—行政规范性文件的说理路径，就应在裁判主文将《合同法》列为裁判依据。公法行为既可成为私法关系形成的依据，私法行为也可成为公法关系的要素，私法规律亦被公法关系参照适用。

[li]参见注[32]，第123页。[xix]基于此，在日本和德国，法院得承认行政机关对不确定性法律概念有‘判断余地，[xx]我国台湾地区大法官解释释字第443号也承认，行政命令若仅属与执行法律之细节性、技术性次要事项，则得由主管机关发布命令为必要之规范，虽因而对人民产生不便或轻微影响，尚非‘宪法所不许。

[xix]参见张建飞：论行政命令，《浙江学刊》1998年第3期，第92页。最高人民法院二审认为，涉案土地使用权性质未及时变更，仅涉及合同无法全面履行时之解除或终止问题，即当事人所主张的对《土地管理法》具体化的行政规范性文件并非接近本案事实的规范，最终适用《合同法》93条判令合同解除。行政规范性文件民事司法适用之法理基础，在于其是我国规范等级体系的有机组成部分、是我国民法非正式法源，且在公私法融合的背景下，行政规范性文件也无可避免地需要适用于民事司法。且特殊领域和技术问题也宜交由对应行政部门进行立法。

[xlv]我国台湾地区‘宪法第172条规定：命令与‘宪法或法律牴触者无效。多有就此撰文或涉及者，参见张民安：《民法总则》第10条的成功与不足——我国民法渊源五分法理论的确立，《法治研究》2017年第3期，第21页。而在此类立法下，又有立法部门之下位机关制定的细则、立法部门及下位机关为执行该立法所发布的命令，均指向并规制某类私法关系。[xxi]自《民法总则》公布之后，对于第10条之法源条款地位，基本达成通识。

[xxvi]可见，比较法上，民法典中法源意义上的法律应作广义理解，且尚有将行政规范性文件定义为广义法律的余地。随后，该批复被最高人民法院2009年10月26日公布之《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释［2009］14号）（以下简称《裁判文书引用规定》）取代，[x]并于第6条明确规章以下的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。

（二）行政规范性文件是民法非正式法源 行政规范性文件作为民事裁判说理依据，当以法源理论为基础。黄学贤：行政规范性文件司法审查的规则嬗变及其完善，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2017年第2期，第74页。

苏永钦：‘民法第一条的规范意义，载苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第5页。[lviii]又如当事人指出涉案土地使用权性质的相关变更法律手续未及时办理，违反了《土地管理法》和国务院办公厅《关于清理整顿各类开发区加强建设用地管理的通知》的相关规定，据此应认为联合开发协议为无效协议。魏德士主张，法源有广义与狭义之分。[xxxiv]参见注[13]，第429—430页。在我国，行政规范性文件也并非凭空而出，从宪法到法律，再到行政规范性文件，有着严密的逻辑结构和等级体系：《宪法》89条明确国务院职权之一是根据宪法和法律发布决定和命令。[xxx]参见施启扬：《民法总则》（第八版），中国法制出版社2010年版，第52页。

但见后二者立法及实践，均对此处之法律做扩大处理。[lx]参见《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》《民政部规范性文件制定与审查办法》第9条、《湖北省行政规范性文件管理办法》第5条等。

再查涉诉地区的地方性法规，有《上海市房屋租赁条例》，其中有更接近本案诉争焦点的规定，即40条第3款：租赁户名变更后，原承租人的共同居住人仍享有居住权。[xxviii]参见王利明、杨立新、王轶、程啸：《民法学》（第五版），法律出版社2011年版，第14页。

[xvi]法律秩序的统一性和规范等级体系，为行政规范性文件找到了法律秩序上的归属，同时也为其提供了效力依据：从宪法到法律，再到行政法规和规章，直至行政规范性文件，一级一级的演绎，使得行政规范性文件自然具有了规范意义上的强制力。其主张公私法在权利义务关系及其种类、法律原因、关于人、物及事业等方面均具有共通性，此即公私法转换的法理基础。

行政规范性文件的民事司法适用，便存于这找法之中。[ii]关于《中华人民共和国行政诉讼法修正案（草案）》的说明，载中国人大网，http：//www.npc.gov.cn/npc/lfzt/2014/2013-12/31/content_1822189.htm，2019年6月10日访问。法源意义上的民事司法适用规则，包括形式、实质、程序三个方面。[xi]从形式上看，当宪法给予某些行政机关以制定详细法律条款的一般规范的权力，此时这些一般规范，并不是所谓立法机关发布的，而是由其他机关在立法者所发布的一般规范基础上发布的，它们就被称为条例或命令。

第107条又将发布决定和命令的职权赋予给了县级以上地方各级人民政府。作者简介：汪君，法学博士，中南财经政法大学法学院讲师。

[xlii]［法］让—雅克·卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第8页。[viii]2019年6月10日检索时，得民事案由类裁判文书27097件，将检索范围限定在法院观点后，得11457件无讼案例。

缓和、协调国家政策的超前性与行政法规滞后性之间的矛盾。[xiv]参见注[11]，第173—243页。

[lvi]参见上海市徐汇区人民法院（2013）徐民四（民）初字第1109号民事判决书。[xxxii]参见［德］魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第123页。[xxvii]参见马俊驹、余延满：《民法原论》（第四版），法律出版社2010年版，第29页。[xiv]行政规范性文件作为法律创设的方式之一，正是通过宪法的授权或者在其他一般规范的基础上创设，符合从高级到低级的结构，同属于法律秩序的一部分。

分析法学派坚决反对公私法之划分，如奥斯丁主张公私法皆为主权者命令。第二，行政规范性文件适用于民事司法之缘由，在于行政规范性文件为法律法规之释示，或行政规范性文件为认定事实之依据，或需资为裁判之基础。

《民法总则》10条中广义法律的展开，包括但不限于违反强制性规定之民事行为效力、违反保护性规范之侵权责任、物权法定原则下的物权规范体系构建等命题。依德国通说及实务，此处所谓法律规范既包括狭义法律，又包括法规性命令、条约、自治规章、习惯法、宪法法院裁判、欧洲共同体法规等。

准法源即司法机关仅于审查可供适用时方可适用，如行政机关之解释、最高法院民事庭会议之决议等。[xlvii]有下列情形之一者，得申请解释‘宪法：……适用法律与命令发生有抵触‘宪法之疑义者。